Правовой анализ Указа Президента Украины от 15 мая 2017 года № 133/2017 и решения Совета национальной безопасности и обороны Украины

Указом Президента Украины от 15 мая 2017 года № 133/2017 введено в действие решение Совета национальной безопасности и обороны Украины «О применении персональных специальных экономических и других ограничительных мер (санкций)» от 28 апреля 2017 (далее – Указ и решение СНБО, соответственно), которым в частности вводится запрет доступа с территории Украины к некоторым онлайн-ресурсам/сервисам.

Далее дается анализ Указа и решения СНБО в части введения «запрета Интернет-провайдерами предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисам» с целью оценки их соответствия законам и Конституции, а также международно-правовым обязательствам Украины.

Проанализировано состояние соблюдения законности при введении санкций и введении их в действие, допустимость, правомерность и адекватность ограничительных мер, их влияние на реализацию конституционных прав и свобод человека.

  1. В Решении СНБО отмечается, что оно принято в соответствии со статьей 5 Закона Украины «О санкциях». Несмотря на то, что в решении СНБО и соответствующем Указе отмечается о применении «персональных» мер к субъектам, конкретно определенным в приложениях № 1 (физические лица) и № 2 (юридические лица), характер отдельных запретительных мер имеет не индивидуальный, а общий характер. В частности, речь идет о «запрете Интернет-провайдерами предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисам» по соответствующим адресам в сети Интернет.

Тем самым наложен запрет на всех субъектов сектора услуг по предоставлению доступа к Интернету как поставщиков доступа к Интернету (более 6000 субъектов, имеющих лицензию), так и всех пользователей сети Интернет в Украине (около 25 млн.). Вместе с тем, частью второй статьи 5 Закона Украины «О санкциях» определен иной порядок применения такого вида санкций, которые носят название «секторальные санкции», требующий утверждение постановлением Верховной Рады Украины в течение 48 часов со дня издания указа Президентом Украины. Соответствующее решение вступает в силу с момента принятия постановления Верховной Рады Украины и является обязательным к исполнению»(часть 2 статьи 5 Закона Украины« О санкциях»).

Указ вступил в силу с 17 мая 2017 года после опубликования в Урядовом курьере, а Верховная Рада Украины соответствующее постановление не принимала. Других актов для его выполнения органами государственной власти не принималось. Таким образом, решение СНБО в части применения «запрета Интернет-провайдерам предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисам» должно вводиться в действие при соблюдении требований ч. 2 ст. 5 Закона Украины «О санкциях», которыми предусмотрено принятие постановления Верховной Рады Украины для вступления в силу решения СНБО.

  1. Возможный перечень санкций, предусмотренный частью первой статьи 4 Закона Украины «О санкциях» не содержит такой ограничительной меры как «запрет Интернет-провайдерам предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисам», однако такая мера предусматривается в приложении № 2 к Указу Президента. Пункт 25 части первой статьи 4 определяет возможность применить «другие санкции, соответствующие принципам их применения, установленным настоящим Законом». Однако такие санкции должны быть предусмотрены законами Украины, поскольку согласно части второй статьи 19 Конституции Украины «органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и таким образом, как это предусмотрено Конституцией и законами Украины»

Иными законами Украины не предусмотрены полномочия и способы, которыми органы государственной власти могут установить «запрет Интернет-провайдерам предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисам».

Действующий Закон Украины «О телекоммуникациях» предоставляет операторам и провайдерам телекоммуникаций (понятие «Интернет-провайдер» в законодательстве Украины отсутствует) право на «отключение на основании решения суда конечного оборудования, если оно используется абонентом в целях совершения противоправных действий или действий, угрожающих интересам государственной безопасности» (п. 9 ч. 1 ст. 38). А в статье 39 предусмотрена обязанность операторов и провайдеров телекоммуникаций на основании решения суда ограничивать доступ своих абонентов к ресурсам, через которые осуществляется распространение детской порнографии (п. 18 ч. 1 ст. 39). Исходя из этого, такое ограничение прав человека должно быть отдельно определены специальным законом Украины для возможности его процедурного применения в порядке, предусмотренном в Законе Украины «О санкциях».

  1. В соответствии с частью второй статьи 107 Конституции Украины, Совет национальной безопасности и обороны Украины координирует и контролирует деятельность органов исполнительной власти в сфере национальной безопасности и обороны. Закон Украины «О Совете национальной безопасности и обороны Украины» четко определяет в статье 10, что «решение Совета национальной безопасности и обороны Украины, введенные в действие указами Президента Украины, являются обязательными для исполнения органами исполнительной власти».

«Интернет-провайдеры» и пользователи сети Интернет, на которых направлено действие ограничительных мер, не являются органами исполнительной власти и поэтому не могут быть объектами, ни координации, ни контроля со стороны СНБО, в понимании части второй статьи 107 Конституции Украины и пункта 2 части первой статьи 4 Закона Украины «О Совете национальной безопасности и обороны Украины».

Учитывая это, решение СНБО в части установления «запрета Интернет-провайдерам предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисам» является управленческим по своему характеру, не соответствует функции СНБО как координационного органа по вопросам национальной безопасности и обороны при Президенте Украины (статья 1 Закона Украины «О Совете национальной безопасности и обороны Украины»).

Мнение, что решение СНБО приобретает свою «легитимность» путем введения в действие Указом Президента является ошибочным, поскольку в соответствии со статьей 92 Конституции Украины исключительно законами Украины определяются права и свободы человека и гражданина, гарантии этих прав и свобод; основные обязанности гражданина и т.д.

  1. Установленные санкции имеют целью ограничить доступ пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисам, и это ставит остро вопрос о правомерности такого способа ограничения прав и свобод человека. Общие принципы применения ограничений прав человека основываются на положениях статьи 22 Конституции Украины. Статья 22 Конституции Украины устанавливает, что «права и свободы человека и гражданина, закрепленные настоящей Конституцией, не являются исчерпывающими. Конституционные права и свободы гарантируются и не могут быть отменены. При принятии новых законов или внесении изменений в действующие законы не допускается сужение содержания и объема существующих прав и свобод»

Доступ пользователями сети Интернет к ресурсам/сервисам связан с реализацией ими конкретно определенных в Конституции Украины прав и свобод:

— право на тайну переписки, телефонных разговоров, телеграфной и другой корреспонденции (статья 31),

— неприкосновенность личной и семейной жизни (статья 32),

— свободу мысли и слова, на свободное выражение своих взглядов и убеждений (статья 34),

— свободу мировоззрения и вероисповедания (статья 35),

— на мирное собрание (статья 39),

— право собственности, в том числе интеллектуальной (статья 41),

— на предпринимательскую деятельность (статья 42),

— на труд (статья 43),

— на образование (статья 53),

— на свободу литературного, художественного, научного и технического творчества, защиту интеллектуальной собственности, авторских прав, моральных и материальных интересов, возникающих в связи с разнообразными видами интеллектуальной деятельности (статья 54).

Перечень не является исчерпывающим, поскольку Интернет является усилителем для реализации прав человека в «реальном» мире. В отличие от традиционных медиа, ограничение доступа к ресурсам и сервисам онлайн имеет более разрушительный характер для свободы человека в реализации своих прав.

В деле «Редакция газеты «Правое дело» и Штекель против Украины» (заявление № 33014/05, 2011), Европейский Суд по правам человека отметил особенность Интернета:

«63. Необходимо признать, что Интернет как информационный и коммуникационный инструмент очень отличается от печатных средств массовой информации, особенно в том, что касается способности сохранять и передавать информацию. Электронная сеть, обслуживающая миллиарды пользователей во всем мире, не является и потенциально не будет объектом такого же регулирования и средств контроля. Риск нанесения ущерба осуществлению и использованию прав человека и свобод, в частности права на уважение частной жизни, которое составляют информация из Интернета и коммуникация в нем, является, безусловно, выше, чем риск, порождаемый прессой. Таким образом, подходы, регулирующие воспроизведения материала из печатных средств массовой информации и Интернета, могут отличаться. Последний, бесспорно, должен корректироваться с учетом присущих этой технологии особенностей для того, чтобы обеспечить защиту указанных прав и свобод и содействие им».

Права человека, которые имеются оффлайн, должны так же защищаться онлайн, что признано в Резолюции Совета по правам человека ООН от 27 июня 2016 года (A/HRC/32/L.20). В этой же резолюции Совет по правам человека ООН:

«[…] безоговорочно осуждает меры умышленного препятствования или нарушения доступа к информации или ее распространения в режиме онлайн в нарушение норм международного права прав человека и призывает все государства воздерживаться от таких мер и прекратить их использование».

Конституция Украины устанавливает возможность применения ограничений прав человека, перечислив их основания в следующих статьях Конституции:

— тайна переписки, телефонных разговоров, телеграфной и другой корреспонденции (статья 31): «исключения могут быть установлены только судом в случаях, предусмотренных законом, с целью предотвратить преступление или выяснить истину при расследовании уголовного дела, если другими способами получить информацию невозможно;

— право на приватность — невмешательство в личную и семейную жизнь (статья 32): «никто не может подвергаться …, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины. Не допускается сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека »; «Каждый гражданин имеет право знакомиться в органах государственной власти, органах местного самоуправления, учреждениях и организациях со сведениями о себе, не являющимися государственной или другой защищенной законом тайной; каждому гарантируется судебная защита права опровергать недостоверную информацию о себе и членах своей семьи и права требовать изъятия любой информации, а также право на возмещение материального и морального ущерба, причиненного сбором, хранением, использованием и распространением такой недостоверной информации;

— свобода слова и выражения (статья 34): «осуществление этих прав может быть ограничено законом в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка с целью предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья населения, для защиты репутации или прав других людей, для предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия»;

— свобода мировоззрения и вероисповедания (статья 35): «осуществление этого права может быть ограничено законом только в интересах охраны общественного порядка, здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других людей»;

— право на мирное собрание (статья 39): «ограничение относительно реализации этого права может устанавливаться судом в соответствии с законом и только в интересах национальной безопасности и общественного порядка — с целью предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья населения или защиты прав и свобод других людей;

— право собственности, в том числе интеллектуальной (статья 41): «принудительное отчуждение объектов права частной собственности может быть применено только как исключение по мотивам общественной необходимости, на основании и в порядке, установленных законом, и при условии предварительного и полного возмещения их стоимости. Принудительное отчуждение таких объектов с последующим полным возмещением их стоимости допускается только в условиях военного или чрезвычайного положения. Конфискация имущества может быть применена исключительно по решению суда в случаях, объеме и порядке, установленных законом»;

— право на предпринимательскую деятельность (статья 42): «виды и пределы монополии определяются законом»;

— право на образование (статья 53): ограничение в Конституции не предусмотрены;

— право на свободу литературного, художественного, научного и технического творчества, защиту интеллектуальной собственности, авторских прав, моральных и материальных интересов, возникающих в связи с различными видами интеллектуальной деятельности (статья 54): «никто не может использовать или распространять их без согласия, кроме случаев, установленных законом».

Как следует из вышеупомянутых положений Конституции Украины, допустимость применения ограничений прав человека непосредственно должна быть обусловлена их законностью, то есть наличием доступного для общества правового предписания в форме закона, определяющего конкретным образом рамки допустимого поведения субъектов и основания применения ответственности в случае их нарушения, чтобы избежать произвола и злоупотреблений со стороны органов государственной власти.

Согласно части второй статьи 3 Закона Украины «О санкциях»: «применение санкций основывается на принципах законности, прозрачности, объективности, соответствия цели и эффективности». Решение СНБО и Указ, которым это решение введено в действие не содержит обоснования для применения такого ограничения как «запрет Интернет-провайдерам предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисов» и не содержит ссылки на закон, который бы служил критерием для оценки их законности.

  1. Адекватность или пропорциональность (соразмерность) ограничительных мероприятий является еще одним принципом, который, к сожалению, не упоминается в Законе Украины «О санкциях». Однако перечень из 24 видов санкций, содержащихся в статье 4 Закона предоставляет возможность выбора с учетом вышеупомянутых принципов законности, прозрачности, объективности, соответствия цели и эффективности (ч. 2 ст. 3 Закона).

Пропорциональность характера и методов ограничений прав человека соответствующей цели, преследуемой такими ограничениями, является общим принципом права (общеправовым правовым принципом). В Решении от 25 января 2012 года № 3-рп / 2012 (дело № 1-11 / 2012) Конституционный Суд Украины отметил, что одним из элементов верховенства права является принцип пропорциональности, означающий, в частности, что меры, предусмотренные в нормативно правовых актах, должны направляться на достижение легитимной цели и должны быть соразмерными с ней.

Хартия основных прав Европейского Союза, являющаяся приложением к Договору о Европейском Союзе, в части 1 статьи 52 под названием «Пределы применения и толкования прав и принципов» провозглашает применимость принципа пропорциональности:

«Любое ограничение в осуществлении прав и свобод, провозглашенных в настоящей Хартии, должно быть предусмотрено законом, уважающим сущность этих прав и свобод. Учитывая принцип пропорциональности, ограничения можно устанавливать только тогда, когда они крайне и насущно необходимы и преследуют важнейшие общественные цели, признанные Союзом, или вызваны необходимостью защитить права и свободы других».

Согласно части первой статьи 1 Закона Украины «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, Первого протокола и протоколов № 2, 4, 7 и 11 к Конвенции» Украина полностью признает на своей территории действие требований Конвенции о защите прав человека и основных свобод относительно признания обязательной и, без заключения специального соглашения, юрисдикцию Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) во всех вопросах, касающихся ее толкования и применения.

Статьей 17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» установлено, что суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику ЕСПЧ как источник права.

ЕСПЧ в своей практике неоднократно отмечал необходимости соблюдения принципа пропорциональности:

«… такие ограничения не могут ограничивать реализацию этого права таким образом или до такой степени, чтобы сама суть права были нивелирована. Эти ограничения должны преследовать легитимную цель, и должна быть разумная степень пропорциональности между использованными средствами и поставленными целями» (см. Решение ЕСПЧ по делу Пономарев против Украины, no. 3236/03, от 03.04.2008).

В 2012 году ЕСПЧ рассмотрел дело «Ахмет Йлдирим против Турции», касающееся судебного блокирования доступа к странице «http://sites.google.com», которая давала возможность хостинга (размещения) других страниц, которые распространяли противоправную информацию:

  1. … Когда речь идет о вопросах, касающихся основных прав, закон противоречит верховенству права, которое является одним из защищенных Конвенцией основополагающих принципов демократического общества, если предоставленная исполнительной власти возможность усмотрения не имеет ограничений.

… 68. … упомянутое мероприятие повлекло противоправные последствия и не может считаться направленным исключительно на блокирование доступа к оспариваемому сайту, поскольку оно вызвало всеобщую блокировку всех сайтов, которым Google Sites оказывал услугу хостинга. В то же время, судебный контроль над блокировкой доступа к Интернет-сайтам не предусматривал условий, достаточных для предотвращения злоупотребления: национальное право не предусматривает никакой гарантии для предотвращения того, чтобы мероприятие по блокированию, направленное на конкретный сайт, не использовалось как средство общего блокирования.

При этом, ЕСПЧ ссылался на Декларацию «Свобода общения в Интернете», принятую Комитетом министров Совета Европы 28 мая 2003 года:

«Принцип 3: Отсутствие предварительного контроля государства.

Государственная власть не должна путем общих средств блокировки или фильтрации отказывать общественности в доступе к информации и иному безграничному общению в Интернете. Это не препятствует установлению фильтров для защиты несовершеннолетних, в том числе в доступных для них местах, таких как школы или библиотеки.

При условии, что соблюдены гарантии пункту 2 статьи 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, возможно принятие мер для удаления точно определенного Интернет-контента или, как возможность, блокирование доступа к нему, если уполномоченные государственные органы примут временное или постоянное решение в отношении его противоправного характера».

Пособие в отношении сетевого нейтралитета, которое прилагается к Рекомендации CM/Rec (2016) Комитета министров государствам-членам Совета Европы по защите и поощрению права на свободу выражения мнений и права на частную жизнь относительно сетевого нейтралитета от 13 января 2016 года в качестве принципов провозглашает, что:

«1.1. Интернет-пользователи имеют право на свободу выражения мнений, в том числе права на получение и распространение сведений, с помощью сервисов, приложений и устройств по своему выбору, в полном соответствии со статьей 10 Конвенции. Эти права должны осуществляться без дискриминации по какому-либо признаку, как пол, сексуальная ориентация, раса, цвет кожи, язык, религия, политические или иные убеждения, национальное или социальное происхождение, принадлежность к национальным меньшинствам, имущественное положение, рождение или иного статуса.

1.2. Право интернет-пользователей на получение и распространение информации не должно быть ограничено с помощью блокировки, замедления, ухудшения или дискриминации интернет-трафика, быть зависимым от конкретного содержания, сервисов, приложений и устройств, или трафика, связанного с услугами, предоставляемыми на основании эксклюзивных соглашений или тарифов …

6.1. Интернет-провайдеры должны создать соответствующие, ясные, открытые и эффективные процедуры реагирования в течение оправданного срока на жалобы пользователей Интернета о нарушении принципов, включенных в вышеприведенных положениях. Интернет-пользователи должны иметь возможность представить на рассмотрение этот вопрос непосредственно компетентным органам в каждом государстве-члене и иметь право на своевременное исправление.

Рекомендация Комитета министров государствам-членам Совета Европы о свободе в Интернете от 13 апреля 2016 года, призывает государства регулярно проводить самостоятельное оценивание уровня свободы в Интернете.

Критериями применения ограничений свободы в Интернете указано законность, правомерность и пропорциональность ограничения, которое:

  • установлено законом, является доступным, четким, недвусмысленным и достаточно точным для того, чтобы граждане могли контролировать свои поступки. Закон обеспечивает строгий контроль рамок ограничений и предусматривает эффективную судебный контроль с целью предупреждения злоупотребления полномочиями. Закон достаточно четко определяет объем полномочий, который предоставляется государственным органам для применения ограничений, а также форм применения таких полномочий;
  • имеет законную цель, исчерпывающе определенную в статье 10 Конвенции;
  • необходимая мера в демократическом обществе и является пропорциональным определенной законной цели. Существует неотложная социальная необходимость для ограничения, которое реализуется на основе судебного решения или независимого административного органа, чьи решения должны пересматриваться судом. Решение должно быть четким и конкретным. Также, оно должно основываться на оценке эффективности ограничения и рисков во избежание излишнее сильного блокирования. Такая оценка должна определить, позволяет ли ограничение привести к непропорциональному запрету доступа к интернет-контенту или к отдельным типам контента, и являются ли указанные методы самыми легкими из доступных ограничительных мер для достижения указанной законной цели.

 

 

Заключение

Указ Президента Украины от 15 мая 2017 года № 133/2017 и решение Совета национальной безопасности и обороны Украины «О применении персональных специальных экономических и других ограничительных мер (санкций)» от 28 апреля 2017 (в части введения «запрета Интернет-провайдерам предоставление услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам/сервисов») вышеупомянутым критериям законности, обоснованности и соразмерности при ограничении свободы информации не отвечают.

С целью приведения в соответствие с требованиями Конституции и законов Украины, ограничительные меры (санкции) в форме «запрета Интернет-провайдерам предоставления услуг по доступу пользователям сети Интернет к ресурсам / сервисов» должны быть отменены.

Широкая общественная дискуссия, прозрачное, профессиональное и объективное обсуждение проблем кибер-безопасности должны привести к разработке и внедрению законных процедур выборочного ограничения доступа к контенту в Интернете по решению суда.

Автор: Андрей Пазюк

Правозащитник, руководитель лаборатории по управлению Интернетом Украинской ассоциации международного права, доцент кафедры международного права КИМО (Киев), член рабочей группы межправительственной организации «Коалиция за свободу онлайн» (Freedom Online Coalition). Автор учебника «Международное информационное право» (Киев, 2013). Сфера интересов: международное право и Интернет, защита прав человека онлайн.

Добавить комментарий